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论英美独立董事轨制之价值

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论英美独立董事轨制之价值

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文章导读:20世纪早期在美国,控股股东的操作行为和内部人控制的现象的日益暴露。在轨制立异中,美国提出&ld
关键词: 英美,独立董事,价值

       20世纪早期在美国,控股股东的操作行为和内部人控制的现象的日益暴露。

     在轨制立异中,美国提出“公司管理的法人结构”题目,引进外部董事的概念,力图通过独立于公司的外部职员的介入,制衡内部职员的职权,从而改变董事会失灵的局面。

     20世纪70至80年代,在内部董事的框架下引进独立董事成为一股潮流并被广泛的推广。

     大陆法系国家的公司管理结构固然有别于英美法系,但也在尝试引入独立董事轨制。

     我国证券会也于2001年8月16日发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》的通知,在立法上正式确立了上市公司董事会必需建立独立董事的法律轨制。

       时下,经济学界和法学界对独立董事轨制的价值存在着截然不同的观点。

     我们反对孤立地评价独立董事成败的作法。

     在研究独立董事轨制上,我们对独立董事的分析更多的是轨制分析和法理上的分析。

       一,独立董事轨制的独立性判定的规范评价  独立董事至今并未有一个同一的权势巨子的描述,一般来说,独立董事(IndependentDirector)是指外部非联系关系董事,即外部且独立的董事。

     外部董事或非执行董事不一定是独立董事。

       (一)从与公司的职务关系界定独立董事的独立性  立法上通过界定有无在公司内部组织担任公司的职务,以判定其独立性。

     美国纳斯达克市场划定上市公司在判定独立董事时,确定了在过往三年内曾经被公司雇佣的职员不能担任独立董事。

       (二)从是否与公司高级治理层的治理职员存在直系支属关系界定其独立性  独立董事的独立性在立法上的关注是从该职员与公司重要人员是否存在支属关系排除独立性的,而且以为支属关系应该是直系支属。

     美国证券交易委员会(SEC)划定两年内曾在公司担任过首席执行官或高级治理职员的某一个人的直系支属不得担任该公司的独立董事。

       (三)从是否与公司存在重大联系关系交易的关系界定其独立性  在重大联系关系上,详细又分为两类。

     一类是本人与公司存在过一定数额的交易,而且达到一定的交易额,或者拥有某一贸易机构的股权且该机构与公司存在一定交易数额的关系;另一类等于某贸易机构的重要治理职员,且该贸易机构与公司存在一定交易额的联系关系关系。

     从联系关系关系上排除独立董事任用资格,保证独立董事的地位和利益的独立性,从而保证其独立公正的判定。

     美国法律协会在《公司管理原理》中将此联系关系关系界定为直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系。

       (四)从是否与公司重要中介机构有关系界定其独立性  所谓为公司提供重要中介服务的机构一般是指律师事务所或投资银行等,它们曾经为公司提供过服务。

     其成员去去把握了公司的重大的信息,很轻易利用其特殊的关系和信息作出非独立性的行为。

     所以,从其利益关系考虑上予以排除。

       立法上一般还划定其他条款作为弹性条款,赋予公司章程自由确定独立性的权利,以及证券会的相关职权,以面对详细的情况对独立董事入行认定。

       从以上的分析可以望出,独立董事的重大关系判定可以在亲缘关系,职务关系和利益关系上划清独立性的界限。

       二,独立性的相关轨制性立法安排  为了实现这样的重要的轨制安排,英美法一般从以下若干轨制安排来保障独立董事机制运行的独立性。

       (一)独立董事的提名及选任程序  “独立董事候选人由谁提名,如何选举产生,决定着他们将代表谁的利益,以何种态度作出判定和行事”。

     [?]立法划定: 在新公司成立之初,限制控股股东的提名和决定独立董事的人数,权力,采取大股东归避轨制;而当独立董事运行时,独立董事的选举和任命由独立董事入行。

       (二)独立董事的人数比例  独立董事轨制通过施展群体作用来施展独立董事的效力。

     因此,独立董事轨制在立法上都有所占比例方面的划定。

     形成的一个共鸣是独立董事在董事会的比例至少是1/2,假如总裁又是首席执行官或者经营董事的话,这一比例应更高。

       (三)独立董事的任期  独立董事因与内部董事及经营治理层长期共事所建立的情谊会使他们不再独立。

     对独立董事的任期入行限制是必要的。

     美国《密歇根州公司法》第450条划定,独立董事在公司任职不得超过3年,满3年后,该董事可以继续作为董事留任,但失往其独立董事的资格。

       (四)独立董事的薪金报酬  由谁来确定独立董事的报酬和报酬来自何种方式会对独立董事的独立性产生不同影响和激励作用。

     所以,立法上,在独立董事报酬尺度的确定与支付的轨制设计方面要充分考虑其对独立性的影响。

       (五)独立董事与被代办署理人的接触  在英美法上,要求独立董事与被代办署理人即中小股东保持一定接触,通过问询会议的方式或者其他问答的方式保证其与被代办署理人的态度的了解和一致。

     一方面,独立董事在接触中了解中小股东的利益和心声;另一方面,可以使独立董事决议计划体现对中小股东的利益保护。

       (六)独立董事的独立的职权  独立董事一般被赋予权力可以利用独立会计师,财务参谋等。

       (七)独立董事的专业委员会轨制  立法上一般都划定独立董事必需配备专业委员会,包括审计委员会,提名委员会,薪酬委员会等。

     且划定这些委员会的负责人必需是独立董事,从而使独立董事控制这些专业委员会,保证专业委员会的决议计划客观公正。

       三,独立董事的独立性价值评析  (一)价值判定  1,态度更独立,判定更公正。

       2,意见更公道,分工更专业。

     立法上多要求独立董事具备财务,市场,治理方面的知识,且一般为该领域的专业人士。

     所以,他们的决议计划更加具备专业的知识和经验,出具的独立意见更能体现专业的上风。

     同时,独立董事下设的专门委员会,比较以前的单层制下的董事会的决议计划,能够给出更具公道化的建议和专业意见。

       3,有利于形成权力制衡机制。

     在单层制下,董事和经理常常合而为一,而且董事与控股股东去去利益相关,轻易滋生内部的操作行为。

     在“经理中央主义”的情形下,公司的高级治理职员掌管着公司的重大的信息和资源,轻易造成内部人控制的局面,甚至于泛起违法乱纪的行为。

     独立董事的利益和控股股东及高级治理职员没有牵连,所以在态度上可以中立,在气力上可以形成抗衡,在决议计划上可以影响治理职员,在监视上更加客观公正。

     

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