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完善我国破产法律轨制的若干题目

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完善我国破产法律轨制的若干题目

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  完善我国破产法律轨制的若干题目  鉴于现行企业破产法律规范存在上述缺陷,已不能适应社会主义市场经济发铺的形势。

     为此,笔者以为有必要对以下若干题目入行完善:   (一)建立同一完善的破产法典,破产规范应该详细化,增强可操纵性。

       增强破产法的可操纵性不光是一个法律技术题目,它也是撇除目前破产法领域较多法外因素的一个有效手段。

     我国目前立法条款较强的原则性和恍惚性就是破产实践欠缺可操纵性的根本原因,因为破产程序环节多,内容多,涉及面较宽,因而,立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整,能够详细的应绝可能作出详细的划定。

       (二)扩大破产法的合用范围,承认天然人有破产能力。

     理由是: (1)破产程序实质上是债务人不能偿还到期债务情况下实施的强制偿还程序,其目的是保障所有债权人得到公平受偿,作为债务人的天然人与企业应一视同仁;(2)破产轨制的清算,和解程序可使债务人挣脱或减轻债务负担,能给老实而不幸的债务人一个重新开始,介入市场竞争的机会,把天然人破产排除在外,将使其难以挣脱困境;(3)假如把天然人排除在外,则很多不具法人资格的企业如合伙企业,个体工商户无法实施破产;(4)目前世界各国大都采用了一般破产主义。

     中国目前天然人破产的前提缺陷应在实践中逐步完善,而不应等待万事俱备后才实施。

       (三) 明确国有企业的破产财产范围。

     其一,国有企业的土地使用权应否列进破产财产?假如是国家有偿出让的,可列进破产财产;如是国家无偿划拨的,还应详细情况详细处理: 划拨取得土地使用权已作为破产企业注册资金的,政府就应将收归土地使用权而减少的注册资金部门给予补足,补足的注册资金部门应列进破产财产;对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安顿补偿费等征地用度的,政府应给破产企业相应的补偿,这些补偿就应列进破产财产;其他情形无偿取得土地使用权的,则不应列进破产财产,而应由国家依取归权取归。

     其二,企业兴办的社会公益事业和福利举措措施是否应列为破产财产?企业兴办的公益事业和福利举措措施不应列为破产财产,假如列为破产财产,则会大大减少其价值,也不利于社会不乱。

     其三,职工集资款应如何处理?如属借贷性质,应按债权债务关系处理;如属投资行为,也应按破产债权对待;对企业强行集资的,以无效行为处理。

       (四)建立破产治理人和检查人轨制。

     我国现行的清算组是沿袭了传统的企业清算的名称,且清算组的组成是法院指定的有关行政和专业职员,缺乏监视体系体例,故应像美国等国家一样建立债权人的代表机构,这一机构在美国称为破产信托人或破产受托人。

     结合我国的大陆法特征,可采用破产治理人这一名称,并针对破产治理人的运作设立专门的代表债权人会议的监察机构——检查人以确保破产治理人准确行使职权,维护债权人利益。

       (五)设立企业重整轨制。

     我国破产法虽设有企业整顿程序,但它依附于和解而存在,不是企业重整程序,且仅合用于国有企业。

     现代社会交易日益发达,企业间联系日益紧密,很多大型企业破产对社会影响巨大,为避免破产清算的负面影响,应设立积极的挽救轨制——重整轨制,以减轻社会整体对企业破产所承担的震荡。

       (六)入一步明确了债顺序。

     《破产法》划定破产财产优先拨付破产用度后,按照三个顺序来了债。

     从了债顺序来望,破产企业职工工资和劳动保险用度被列为第一顺序,好像重点保护企业职工的利益。

     题目在于有财产担保的债权人,可不受该顺序的限制,而就其担保财产优先受偿,这就使职工工资和劳保用度的了债置于有财产担保的债权之后,显然不利于保护社会主义劳动者的正当权益。

     众所周知,职工是企业的主人,同时又是劳动者。

     企业破产意味着职工失业,失业则意味着其生存发生危机。

     企业破产受害最深者便是职工。

     因此,《破产法》应划定职工工资和劳动保障用度最为优先的了债顺序,以最大限度避免破产的消极因素及其负面效应  (七)鉴戒国外有关划定,完善我国破产犯罪的轨制。

       第一,建立完整的破产犯罪的罪名体系。

       所谓破产犯罪就是债务人及破产关系人自产生破产原因之时起,以非法诈欺等手段,损害债权人的正当权益,破坏和解或破产程序的公平入行,情节严峻,构成犯罪的行为。

     鉴戒国外的相关划定,笔者以为应设立以下几种破产犯罪,即: 欺诈破产罪,第三人的诈骗破产罪,诈欺和解罪,过失破产罪(又称懈怠或过怠破产罪),破产贿赂罪,违背破产义务罪和溺职破产罪。

       第二,关于破产主体。

       《破产法》第四十一条和四十二条所划定的破产犯罪主体,仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部分领导及其他责任人。

     而《公司法》和现行刑法所划定的犯罪主体也只限于公司,企业中的直接负责的主管职员和其他直接责任职员。

     但实际上,债权人,第三人均可能实施破产犯罪。

     所以犯罪主体范围一定要增加。

     详细可分几类: 一是破产人;二是具有职务便利的破产治理人,监察委员等;三是妨碍破产程序公正入行的债权人,第三人。

       第三,关于刑罚设置。

       对破产犯罪的刑罚设置,除了应正视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外,还应考虑刑罚对破产犯罪的预防功能,因此,笔者以为在刑罚设置的思路上,应从实际效果出发,建立我国破产犯罪的立法模式: 1.禁止合用死刑,恰当合用人身刑;2.限制使用罚金刑;3.增设并严格合用资格刑。

     由于,破产犯罪作为暴力犯罪,其社会恶性与杀人,抢劫等暴力犯罪具有较大区别,并且从世界各国的立法趋势望,对经济犯罪一般不合用死刑,所以我国对破产犯罪不宜合用死刑,只能合用无期徒刑以下刑罚;其次,因为破产犯罪本身的特殊性,所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外,其他皆不宜合用罚金刑。

     由于,对破产犯罪主体合用罚金刑,实际上把全部责任转移到债权人身上,更不利于破产了债程序的顺利入行;再次,在市场经济社会,采取资格刑,剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利,担任特定职务的权利;其严肃程序有时大于任何刑种。

       第四,关于破产犯罪的立法体系体例。

       笔者以为,在当前刑法典刚修订不久,破产法正在草拟中的情况下,应当先单独制定关于惩办破产犯罪的划定,同破产法一起审议通过,待前提成熟后,再及时将关于破产犯罪的划定移置于刑法典中,由于这既符合我国的立法惯例,又保持了刑法典与破产法的不乱和完整。

       (八)应当重构公道的债权审查确认程序。

       为保证破产案件的审理顺利入行,应当修改现行破产立法关于债权确认题目的划定。

     纵观世界各国破产立法有关债权审查确认的划定,绝管因国情,历史沿革等不同,在一些详细题目上有所差异,但基本原则是相同的。

     第一,审查债权之权。

     多数国家划定由法院或破产治理人(即我国之清算组)指定债权调查期限,并主持由债权人,破产人,破产治理人参加的债权调查流动。

     债权调查可在第一次债权人会议之前入行,也可与债权人会议合并入行。

     也有个别国家将债权审查列为债权人会议职权的,如比利时,但确认之权决不在债权人会议。

     第二,确认债权之权。

     最枢纽的确认债权之权,各国无一不将其划定为法院的职权,包括将债权审查列为债权人会议职权的国家。

     确认债权的方式是通过债权确认诉讼,其程序除管辖外与普通诉讼相同,未见有法院通过裁定便确认债权实体题目的做法。

     但对一些不涉及实体权利的题目,可由法院裁定解决,如对是否享有表决权及代表债权额的确认等。

     日本破产法第一百八十二条第二款划定,对未确定的债权,附休止前提的债权,将来哀求权或依行使别除权不能受偿之债权额,破产治理人或破产债权人有异议时,由法院裁定是否答应其行使表决权及根据何种债权额行使表决权。

     这里仅限表决权题目,若是对实体债权包括其数额的确认,还是通过确认诉讼。

     值得留意的是,我国台湾地区破产法第一百二十五条划定: “对于破产债权之加进或其数额有异议者,应于第一次债权人会议终结条件出之,但其异议之原因知悉在后者,不在此限。

     前项争议,由法院裁定之。

     ”对此若从字面上理解,好像破产债权争议是由法院裁定解决,但这并非立法之本意。

     为此,台湾的司法解释(1967年台抗字第58号裁定)中明确指出,在这里法院的裁定并无实体效力,仅解决破产程序的参加与表决权题目,当事人对债权实体上有争议者应诉讼解决。

     第三,债权确认程序。

     通常,经调查后仍存在异议之债权,可由法院裁定该异议是否成立,该裁定无实体效力。

     法院裁定异议不成立时,债权列进债权表,异议人可以该债权人为被告提起债权确认诉讼;法院裁定异议成立时,债权不列进债权表,该债权人可以异议人为被告提起债权确认诉讼。

     破产人提出异议之债权,如属原已涉讼并因破产程序而中止者,应由破产治理人承受该诉讼继续入行。

     对承受之诉讼通常应由案件原受理法院管辖,而新提起的债权确认诉讼通常则由受理破产案件的法院管辖,依普通民事诉讼程序入行。

     在破产分配时,因异议涉讼未终结的债权,无论其是否列进债权表内,均应暂按争议额予以分配,但分配额应予以提存,待债权经判决确定之后再依情况处理。

     我国可鉴戒上述原则修改破产立法,重构公道的债权审查确认程序。

       ( 九)加快与破产相配套的法律法规与轨制建设。

       破产程序的正常运作需要具备必要的前提,需要形成破产法赖以存在并施展作用的宏观环境。

     通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场经济竞争主体和法人实体,在市场经济“优越劣汰”的竞争机制下获得发铺,为破产法的运作创造条件前提。

       第一,制定专门的《企业重整法》。

       企业重整,也称公司收拾整顿或更生,指具有一定规模的公司企业泛起破产原因或有破产原因泛起的危险时,为防止企业破产,由利害关系人申请,在法院的干涉干与下对该公司企业实施强制管理,使其中兴的法律轨制。

     在国外,也称为破产保护轨制,它首创于英国,后传至美国,日本等其它国家,逐渐成为西方资本主义国家继和解轨制之后防止大企业破产的强有力的法律轨制。

     建立企业重整轨制,意味着“对迄今为止以破产为中央的破产轨制入行改革。

     ”事实证实,  建立企业重整轨制,挽救困境企业,是当代破产法改革和发铺的大势所趋。

     这一趋势已经得到国际社会的普遍正视。

     我国破产法草案列专章对“企业重整”入行划定,这虽较现行企业破产法前入了一步,但严格说来,因为企业重整属破产诉前程序,把它划定在破产中势必导致“剪不断,理还乱”的后果。

     此外,企业重整的决议计划与程序是极其复杂的,国有企业与非国有企业的重整无疑将存在重大差别。

     加之我国目前国有企业数目庞大,同时又面临着非常复杂的历史遗留题目,因此其重整不能与市场经济体系体例下的企业重整“一刀切”。

     建立重整轨制,制定“企业重整法”,挽救困境企业于危难之际,无论在理论上仍是实践中,都是必要和可行的。

       第二,制定我国的《社会保障法》。

       我国应在社会保障和社会救济法律轨制的建设上,吸收鉴戒外国进步前辈经验,绝快制定出符合我国国情的《社会保障法》,建立社会保障体系,完善失业保险和社会救济轨制,为破产企业职工提供最基本的社会保障,以保持社会在有序运行中的不乱。

       总之,新的破产法典在力求范围正确,体系完整的同时,还要追求在程序上的公道,细致。

     由于破产程序法从一定意义上讲比破产实体法的社会影响还要大,更需要讲究其公道性与公正性。

     我国目前在程序法方面只有一般性的划定是遥遥不够的,我们应学习和引入国外的有效做法,对破产宣告程序,破产财产处理程序,债务人债务处理程序,清算人及清算程序,中止破产程序,罚则等都要有详细的细则化的划定。

     

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